Publiek- versus privaatrecht
Wat mij opvalt in de discussie die nu wordt gevoerd is of, bijvoorbeeld de aanbeveling om de wachttijd te verlengen nu wel of niet advies is. Om de discussie zuiver te houden moeten we een goed onderscheidt maken tussen de publiekrechtelijke zorgplichten (Wet op het financieel toezicht) en de privaatrechtelijke zorgplichten (Burgerlijk Wetboek). Als de AFM van mening is dat een aanpassing van een bestaand financieel product niet wordt gezien als een advies, is dat wat mij betreft prima. Kan alleen maar schelen in de toezichtlasten. Maar laten we niet vergeten dat je als financieel dienstverlener ook een privaatrechtelijke zorgplicht hebt op grond van artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek. Uit de jurisprudentie, die talrijk is over dit onderwerp, blijkt dat je die zorg moet verlenen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. In de zin van deze verplichting moet er wel degelijk een goed onderbouwd advies ten grondslag liggen onder jouw aanbeveling om de wachttijd te verhogen. Om dit goede onderbouwde advies te krijgen, is eigenlijk alle informatie nodig die artikel 4:23 Wft (waarin de privaatrechtelijke zorgplicht rondom advies is vastgelegd) voorschrijft, namelijk het inventariseren van: kennis, ervaring, financiële positie, doelstellingen en risicobereidheid. Vervolgens moet je hier goede analyses op los laten en de klant gemotiveerd adviseren. Wijkt de klant af van jouw advies, dan moet je de klant wijzen of de mogelijke financiële gevolgen van deze keuze. Doe je dit niet zorgvuldig, dan loop je het risico op civiele claims of klachten bij het KiFiD. En of je nu door de hond of de kat gebeten wordt; het doet allebei zeer!
Generieke zorgplicht
Bijzonder in deze hele discussie is overigens dat de AFM enkele jaren geleden een felle strijd heeft gestreden om een generieke zorgplichtbepaling in de Wft opgenomen te krijgen. Een bepaling die door rechtsgeleerden werd verafschuwd, omdat de AFM zich hiermee op het private domein begaf. Blijkbaar was deze bepaling dus echt niet nodig, nu de AFM dit standpunt inneemt inzake informeren.
